A cura dell’Avvocato Donatella Paciello, partner di Affilya.
Prima di stipulare un vero e proprio contratto di affiliazione può capitare che i franchisor propongano di firmare accordi diversi. Si parla di contratti preliminari, di patto di opzione, di diritto di prelazione. Cosa sono e a cosa servono?
Accade nella prassi che un affiliante e un candidato all’affiliazione non arrivino subito alla sottoscrizione del contratto di affiliazione, ma, per svariate ragioni, decidano di porre in essere atti giuridici differenti.
IL CONTRATTO PRELIMINARE DI FRANCHISING
Si pensi al contratto preliminare di franchising, che vincola entrambe le Parti, promittente franchisor e promissario franchisee, a stipulare il contratto definitivo di franchising, entro una certa data. Il motivo per cui le parti non sottoscrivono direttamente il contratto definitivo può essere legato ad esempio a circostanze che riguardano il promittente franchisee, quale quella di accedere a dei finanziamenti oppure di trovare una location adatta all’attività. Stante il vincolo giuridico che scaturisce a carico di entrambe le parti dalla sottoscrizione del contratto preliminare, l’eventuale mancata sottoscrizione del contratto definitivo è fonte di responsabilità contrattuale per la parte che si è sottratta, con la propria condotta, alla sua conclusione. Tale parte sarà obbligata a risarcire all’altra il danno che la stessa proverà di aver subito a causa della mancata sottoscrizione del contratto definitivo di franchising, sotto forma di danno emergente, comprendente le spese affrontate in funzione della sottoscrizione del contratto definitivo, e di mancato guadagno.
IL PATTO DI OPZIONE
Franchisor e franchisee possono però optare per altri tipi di vincoli giuridici: è il caso del c.d. patto di opzione. Si tratta di un istituto disciplinato dal codice civile all’art. 1331, in forza del quale la parte concedente l’opzione, ovvero il franchisor, rimane vincolata alla propria dichiarazione, considerata alla stregua di una proposta contrattuale irrevocabile, mentre l’altra parte, l’opzionario ovvero il candidato franchisee, è libera o meno di accettarla, entro un termine dato. Il contratto pertanto si conclude se e quando l’opzionario esercita l’opzione, dandone comunicazione al concedente, che non potrà sottrarsi alla conclusione del contratto, pena una sua responsabilità per inadempimento contrattuale. Nel franchising può accadere che un aspirante franchisee valuti positivamente la proposta di affiliarsi ad una rete in franchising, ma per le più svariate ragioni non sia pronto a vincolarsi, né sottoscrivendo un contratto preliminare né tantomeno un contratto definitivo di franchising. In tal caso, d’intesa con la società franchisor, l’aspirante franchisee potrebbe riservarsi un diritto di opzione, che gli consenta di concludere in un momento successivo il contratto definitivo di franchising, ove decida di esercitare tale diritto entro un termine convenzionalmente stabilito. Decorso invano tale termine, il vincolo giuridico cessa e il franchisor, non più obbligato nei confronti dell’opzionario, sarà libero di concludere accordi con terzi nella medesima area.
RILEVANZA ECONOMICA DEL PATTO DI OPZIONE
Il patto di opzione ha solitamente carattere oneroso: la parte concedente l’opzione, ossia la società franchisor concede all’opzionario, aspirante franchisee, a fronte del versamento di un corrispettivo, il diritto di concludere il contratto di franchising, se e quando eserciterà l’opzione, entro il termine contrattualmente previsto. Qualora l’opzionario aspirante franchisee, decida di non esercitare il proprio diritto di opzione e quindi di non concludere il contratto di franchising, la società franchisor, concedente l’opzione, incamererà definitivamente la somma versata dall’opzionario, quale remunerazione del vincolo assunto a vantaggio dell’opzionario, che comporta altresì un obbligo di non facere, ovvero di non sottoscrivere con terzi, durante il periodo entro cui l’opzionario può esercitare il proprio diritto, contratti che possano confliggere con il diritto riconosciuto all’opzionario, all’interno dell’area territoriale individuata nel patto di opzione. Nel caso in cui invece si addivenga alla conclusione del contratto definitivo di franchising, le parti possono prevedere, sin dalla stesura del patto di opzione, che il corrispettivo versato dall’opzionario sia considerato quale acconto sulla fee di ingresso dovuta dal franchisee all’atto della sottoscrizione del contratto di franchising.
OBBLIGHI DI INFORMATIVA PRECONTRATTUALE
È poi importante sottolineare che gli obblighi di informativa precontrattuale che la legge n. 129/2004 sul franchising pone a carico del franchisor e che si sostanziano nella consegna all’aspirante franchisee, almeno 30 giorni prima della sottoscrizione del contratto di franchising, di una copia completa del contratto stesso, oltre che dei documenti dettagliatamente indicati all’art. 4 della predetta legge, vigono altresì quando le parti sottoscrivono un contratto preliminare di franchising o un patto di opzione, sebbene non espressamente previsto dalla legge n. 129/2004, che disciplina l’obbligo di informativa del franchisor con riferimento al solo contratto definitivo di franchising. E’ infatti conforme alla ratio legis ritenere che ogniqualvolta ci si trovi in presenza di vincoli giuridici prodromici alla sottoscrizione del contratto definitivo di franchising e/o di accordi che comportino un esborso economico per una parte, il potenziale franchisor debba fornire all’aspirante franchisee l’informativa precontrattuale completa, alla stessa stregua di quanto farebbe se si accingesse a stipulare il contratto definitivo di franchising.
LA PRELAZIONE
Un cenno a parte – in questo rapido excursus su istituti giuridici a cui le parti possono far ricorso, per regolare i loro rapporti, in funzione della sottoscrizione (eventuale nel caso dell’opzione) del contratto definitivo di franchising – merita la prelazione. L’istituto giuridico a cui ci si riferisce in questa sede è quello della prelazione cosiddetta volontaria, che si distingue da quella cosiddetta legale: essa ha efficacia meramente obbligatoria, il che significa che la sua eventuale violazione è fonte di obbligo risarcitorio, ma non può essere opposta ai terzi. Con la prelazione una parte, nel caso una società franchisor, si obbliga a preferire, se e quando deciderà di concludere un contratto di franchising in una determinata area territoriale, il soggetto beneficiario della prelazione, c.d. prelazionario, a parità di condizioni, rispetto ad un altro soggetto, anch’egli aspirante franchisee. È importante sottolineare che la società franchisor non ha alcun obbligo di concludere il contratto di franchising con il prelazionario o con chicchessia, ma è solo obbligata a preferire il primo, rispetto ad altri candidati, purché a parità di condizioni.
UNA LEGGE E TANTI STRUMENTI A DISPOSIZIONE
Franchisor e franchisee hanno dunque a disposizione una apposita legge e vari strumenti giuridici per regolare al meglio i loro rapporti, sia prima che durante il contratto di affiliazione, in modo da evitare ogni contenzioso.
Il supporto di un legale specializzato in ambito contrattuale e nel franchising può consentire alle parti di individuare le soluzioni più adatte a disciplinare i loro concreti interessi.
