A cura dell’Avvocato Donatella Paciello, partner Affilya.
Cosa è esattamente l’informativa precontrattuale? Chi deve fornire questa documentazione prima della sottoscrizione del contratto? Quali esigenze, nelle intenzioni del legislatore italiano, deve soddisfare tale informativa? Qual è il ruolo che il legale, specializzato nella materia del franchising, può svolgere a sostegno del futuro franchisee nella sua scelta di affiliazione?
Quando si parla di franchising, ed in particolare della legge che nel nostro ordinamento lo disciplina, la Legge n. 129/2004, non si può che partire dal tema che di quella legge rappresenta il fulcro: l’informativa precontrattuale.
COS’E’ L’INFORMATIVA CONTRATTUALE
L’informativa precontrattuale è l’obbligazione che la legge n. 129/2004, all’art. 4, pone in primo luogo a carico del franchisor, nei confronti del potenziale franchisee e che consiste nel fornire a quest’ultimo, almeno 30 giorni della sottoscrizione del contratto di franchising, una copia completa del contratto, unitamente ad una serie di informazioni e documenti che la legge n. 129/2004 specificamente prevede, ovvero:
- principali dati relativi all’affiliante, tra cui ragione e capitale sociale e, previa richiesta dell’aspirante affiliato, copia del suo bilancio degli ultimi tre anni o dalla data di inizio della sua attività, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;
- l’indicazione dei marchi utilizzati nel sistema, con gli estremi della relativa registrazione o del deposito, o della licenza concessa all’affiliante dal terzo, che abbia eventualmente la proprietà degli stessi, o la documentazione comprovante l’uso concreto del marchio;
- una sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l’attività oggetto dell’affiliazione commerciale;
- una lista degli affiliati al momento operanti nel sistema e dei punti vendita diretti dell’affiliante;
- l’indicazione della variazione, anno per anno, del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli ultimi tre anni o dalla data di inizio dell’attività dell’affiliante, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;
- la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti dell’affiliante e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale in esame, sia da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorità, nel rispetto delle vigenti norme sulla privacy.
ASIMMETRIA INFORMATIVA
Il legislatore del 2004, consapevole dell’asimmetria informativa che esiste tra le parti contraenti, franchisor e franchisee, e con l’obiettivo, per quanto possibile, di colmarla, impone al primo l’obbligazione di fornire al franchisee le informazioni di cui al citato art. 4 e, dietro richiesta di quest’ultimo, quelle ulteriori di cui all’art. 6 , di cui oltre, affinché l’aspirante franchisee sia posto nelle condizioni di poter conoscere adeguatamente sia le obbligazioni contenute nel contratto, sia la consistenza, l’andamento e funzionamento della rete a cui intende affiliarsi. E’ indubitabile infatti che il franchisor detiene le informazioni e la conoscenza della rete e del mercato in cui opera, mentre il franchisee ne è sprovvisto e addirittura potrebbe essere un’assoluta new entry in quel mercato. Invero il legislatore, in aggiunta agli obblighi di informativa precontrattuale che pone a carico del franchisor ai sensi del citato art. 4 della L. n. 129/2004, ribadisce al successivo art. 6 un principio generale in materia contrattuale, espresso nel codice civile agli artt. 1175 e 1375, secondo cui tutte le parti contraenti devono comportarsi secondo correttezza e buona fede, sin dalla fase delle trattative precontrattuali e nel dare esecuzione al contratto.
IL PRINCIPIO DI BUONA FEDE, LEALTÀ E CORRETTEZZA
Ebbene, il principio di buona fede, lealtà e correttezza si sostanzia nell’art. 6 citato della l. n. 129 nell’obbligo del futuro franchisor di fornire “…tempestivamente, all’aspirante affiliato, ogni dato e informazione che lo stesso ritenga necessari o utili ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale, a meno che non si tratti di informazioni oggettivamente riservate o la cui divulgazione costituirebbe violazione di diritti di terzi”. Gli obblighi di correttezza e buona fede investono anche il futuro franchisee, il quale, nella fase delle trattative precontrattuali, deve fornire “…all’affiliante ogni informazione e dato la cui conoscenza risulti necessaria o opportuna ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale, anche se non espressamente richiesti dall’affiliante.”
IL RUOLO DEL LEGALE
Ma ritorniamo all’interrogativo iniziale, ovvero se e quale ruolo può svolgere un legale esperto della materia del franchising, nel supportare la scelta dell’aspirante affiliato di addivenire o meno alla sottoscrizione di un contratto di franchising. La risposta è senz’altro affermativa, ma vediamo esattamente in cosa consiste il ruolo del legale. Partiamo dall’osservare che, non a caso, la legge ha previsto che il franchisor consegni all’aspirante franchisee una copia completa del contratto, unitamente a tutte le informazioni citate, almeno 30 giorni prima della sua sottoscrizione. Con tutta evidenza il legislatore ha ritenuto questo termine essenziale per consentire all’aspirante franchisee di analizzare e far analizzare a consulenti esperti quanto gli è stato sottoposto. Il legale entra dunque in gioco in questa fase al fianco dell’aspirante franchisee, nel verificare la completezza dell’informativa precontrattuale e nell’analizzare il testo contrattuale, per verificarne la sua conformità alle prescrizioni della Legge n. 129/2004 ed ai principi generali in materia contrattuale. Questa attività è cruciale per scongiurare futuri contenziosi tra le parti, poiché agevola il futuro franchisee, sia nel richiedere al franchisor informazioni precontrattuali ulteriori, ove quelle fornitegli risultino carenti, sia di interloquire con il franchisor, anche con l’assistenza del proprio legale, per negoziare condizioni contrattuali congrue e conformi alla legge, a propria tutela, laddove l’analisi del contratto, condotta dal legale, abbia evidenziato lacune, squilibri nelle reciproche obbligazioni contrattuali o contrarietà alla normativa. E’ poi evidente che, laddove vi sia un’indisponibilità del franchisor a recepire legittime istanze del franchisee, quest’ultimo potrà scegliere, con cognizione di causa, se sottoscrivere un contratto che presenta delle criticità, piuttosto che rivolgere altrove la propria attenzione.
IL LAVORO PRELIMINARE DEL CANDIDATO AFFILIATO
Soggiungo infine che nella fase antecedente alla sottoscrizione del contratto, è fondamentale il ruolo attivo che l’aspirante franchisee è chiamato a svolgere, nella ricerca di informazioni che riguardino il franchisor e l’andamento della rete in franchising, ad esempio interfacciandosi con coloro i quali sono già affiliati, per misurarne il grado di soddisfazione e gradimento dei servizi che il franchisor offre loro. Concludo osservando, sulla base della mia esperienza, che il successo di un percorso di affiliazione per un franchisee comincia dal muovere correttamente i primi passi, sin dalla fase delle trattative precontrattuali, con l’ausilio di consulenti esperti della materia.
